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La legítima (2 de 3)

La legítima de hijos y descendientes y la legítima de padres o ascendientes, son dos cuestiones que vamos a ver en esta entrada.

La legítima de hijos y descendientes:

Dice el artículo 808 del CC que “constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes (…). La tercera parte restante será de libre disposición”.

Por tanto, los hijos tienen derecho, en concepto de legítima, a las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Y si alguno de los hijos ha premuerto, los descendientes de éstos tienen el mismo derecho que le hubiera correspondido a aquél. Debiendo señalarse que el derecho a reclamar la legítima asiste a los descendientes inmediatos del causante que estén vivos en el momento del fallecimiento del causante y, en su caso, que se encuentren concebidos.

La legítima de padres o ascendientes:

A falta de hijos y descendientes, son legitimarios los padres o ascendientes. Constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos o descendientes (art. 809 CC). Sin embargo, si los padres y ascendientes concurren con el cónyuge viudo, la cuantía de la legítima de éstos se establece en un tercio de la herencia.

Debe añadirse que la legítima reservada a los padres se ha de dividir entre los dos (padre y madre) por partes iguales, salvo en el caso de que uno de ellos haya premuerto, en cuyo caso recaerá toda en el sobreviviente.

Por último, también establece el Código Civil que en el supuesto en que el testador no deje ni padre ni madre, pero sí ascendientes, en igual grado, de las líneas paterna y materna, la herencia se dividirá por mitad entre ambas líneas. Y si los ascendientes son de grado diferente, corresponde por entero a los más próximos de una u otra línea.

Legítima del cónyuge viudo:

El cónyuge viudo no separado judicialmente o de hecho tiene reconocido un derecho de usufructo parcial sobre la herencia con independencia de la concurrencia o no de descendientes o ascendientes, llamado “usufructo viudal”, que veremos con más detalle en la siguiente entrada.

Vacaciones con papá o con mamá.

vacaciones con papá o con mamá 1

Las vacaciones con papa o con mamá es un tema recurrente que no sirve para traer una nueva reflexión sobre la actitud ante la ruptura de pareja.

Ya sabemos que la separación o divorcio es la interrupción de la vida conyugal por la conformidad de las partes o fallo judicial. Esta situación lleva consigo, como es lógico, problemas de toda índole, pero, sin lugar a dudas, el de mayor trascendencia es el de los hijos. Éstos, la mayoría de las veces, ven y sienten que algo está pasando entre sus padres, y que la normalidad que antes había entre papá y mamá ya no es la misma.

A los niños de una cierta edad (ocho, diez, doce años…), la ruptura les preocupa y atemoriza al mismo tiempo, porque no saben qué pasa. A veces, en la mesa, con la cabeza baja, alzan los ojos y miran a uno y a otro… Cuando se van a su habitación y se acuestan, cruzan los brazos detrás de la cabeza y piensan que sus padres no se llevan bien. Y si se separan ¿Qué va a ser de ellos, con quien van a vivir?; y cuando lleguen las vacaciones, si sus padres ya no están juntos, ¿qué pasará?; si se querían tanto… ¿por qué se separan? Y piensan que ellos, como hijos, han tenido la culpa de algo para que eso ocurra.

Por ello es primordial que los padres hablen con sus hijos, y que les dejen muy claro que su situación nada tiene que ver con ellos, y que siempre estarán con uno o con el otro, que nunca se estarán solos, teniendo los padres la obligación moral de que esto se cumpla.

Lo que nunca se debe hacer es meter a los hijos en las discusiones propias de esta circunstancia, porque se les empuja a que se pongan de parte de uno o de otro, llegando a sentirse culpables por no saber a qué progenitor elegir.

Y cuando termina el curso y llegan las esperadas vacaciones de verano, los padres deben saber ceder y ponerse de acuerdo, dejando atrás, incuso, otras prioridades para demostrar a sus hijos que casi todo va a seguir igual, que van a estar pendientes de ellos, que hablarán por teléfono siempre que quieran.

Y si alguno de los progenitores no puede acudir a ver a sus hijos por alguna circunstancia, debe llamarlo y explicarle el motivo de forma clara para que no se sienta engañado.

Esta forma de actuar de los padres ayudará a sus hijos para que el miedo, la tristeza, la inquietud y los trastornos emocionales sean más llevaderos.

Que hablen con sus hijos siempre que éstos lo necesiten, que contesten con naturalidad a todas sus preguntas; y si los hijos ven que lo que sus padres siguen acompañándolos, aunque sea de otra forma, y que están haciendo es lo que les han prometido, dentro de los menores irá creciendo lentamente el bienestar y la tranquilidad.

No oír a los menores es causa de nulidad

derecho a ser oídosUna reciente sentencia del Tribunal Supremo concluye que no oír a los menores es causa de nulidad. Los hechos han tenido lugar en un procedimiento de divorcio sobre custodia compartida con hijos menores de edad.

Se trata de la Sentencia de 20 de octubre de 2014 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (rec. 1229/2013, siendo ponente D. Francisco Javier Arroyo Fiestas).

En esta resolución judicial el Alto Tribunal resuelve una contradicción existente entre el Código Civil (CC) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en relación con el derecho de los menores a ser oídos por el Juez. En este sentido, el Código Civil afirma que “en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá (…) oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición (…) del propio menor (…). Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que “Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años”.

En su Sentencia, el Tribunal Supremo considera que esta “aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que éste tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, éstos deber ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005”. Y termina afirmando que “para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada”.

La normativa analizada en la Sentencia es la siguiente:

Art. 92,6 del Código Civil: “En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

Art. 770.1.4ª de la LEC: “Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años”.

Art. 777.5 de la LEC: “Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor”.

Art. 9 de la Ley de Protección del Menor: “El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (…). No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente”.

Termina diciendo este precepto que “cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos”.

Art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Instrumento de ratificación del 30 de noviembre de 1990. (BOE 31 de diciembre de 1990):

«1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional «.

Art. 24 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales: “Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez”. Este mismo artículo dice en su apartado nº 2 que “en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades políticas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial”.

extinción del derecho de los hijos al uso de la vivienda familiar

La extinción del derecho de los hijos al uso de la vivienda familiar es una cuestión controvertida que suscita bastantes consultas, sobre todo cuando éstos llegan a la mayoría de edad.

Pues bien, en principio debemos de esperar hasta que los hijos cumplan los 18 años, la mayoría de edad, para que estemos ante una causa suficiente para que se extinga el derecho a la atribución del uso de la vivienda realizada a favor de los hijos menores de edad, que en su día se les atribuyera por aplicación del art. 96.1 del Código Civil.

Una vez que los hijos de la expareja cumplan los 18 años, lo que se puede plantear es la extinción del uso establecido a favor de los hijos, o una prórroga del derecho del uso de al vivienda pero esta vez a favor de uno de los cónyuges. En este segundo supuesto sería de aplicación el artículo 96.3, “siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”.

En este sentido puede acudirse a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 (Sala 1ª) que “acoge la pretensión de la recurrente sobre la atribución del uso de la vivienda al cónyuge más desfavorecido, en supuestos de hijos mayores de edad, puesto que ningún alimentista mayor de edad, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir”.

También es significativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de diciembre de 2012 que “ratifica la extinción del derecho ya que dado que el derecho de uso se inspira en la protección del interés de los hijos menores, por lo que cuando los hijos son mayores de edad, aun cuando sigan teniendo derecho de alimentos cesa el derecho de uso exclusivo” (FJ 1).

En fin, que una vez que los hijos adquieren la mayoría de edad dejan de tener derecho alguno per se al uso de la vivienda familiar, sin perjuicio de la posibilidad de prórroga en su atribución, atendidas las circunstancias, así como sin perjuicio del posible derecho que tengan a alimentos, entre los cuales se puede incluir el coste del derecho de habitación.