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La especialización es necesaria

En el ejercicio de la abogacía, la especialización es necesaria. Actualmente podemos encontrar más de 100.000 normas en vigor en el territorio español, entre las estatales, autonómicas y locales.

Esta hiperinflación legislativa tiene repercusiones negativas desde un punto de vista económico, puesto que pone freno a la actividad empresarial ya que conlleva un incremento en los costes burocráticos que han de soportar las empresas, por poner sólo un ejemplo. De hecho, las Administraciones se plantean la necesidad de la reducción de tanta normativa por el bien de los ciudadanos y de la actividad económica.

Ante tal marasmo legislativo no queda otra que la especialización. Sólo así se puede conocer en profundidad una determinada parcela jurídica, lo que conlleva poder prestar un servicio de calidad.

En el ejercicio del Derecho viene a pasar lo mismo que en el ejercicio de la medicina, salvando las distancias, lógicamente. Un médico no puede ser a la vez especialista en aparato digestivo y hacer trasplantes de riñón, asistir partos o hacer cirugía cardiovascular. Por eso, ante cualquier dolencia de cierta gravedad, el médico de familia (médico especialista en medicina de familia) nos remite el médico especialista que corresponda.

En el ejercicio de la abogacía ocurre lo mismo, nadie puede saber de todo. Por eso en el Centro ESPERI consideramos que la especialización es necesaria. Por eso nos hemos centrado en el derecho relativo a familia, y todo lo que ello conlleva.

Y si nos encontramos con algún asunto que excede de nuestra especialización, lo podemos derivar a cualquiera de los especialistas en la materia de que se trate, con quienes colaboramos de forma estrecha.

Como venimos diciendo, en el caso del Centro ESPERI, la especialización es una de nuestras señas de identidad. Estamos firmemente convencidos de que sólo se puede conocer en profundidad el ámbito jurídico que afecta a la familia desde la especialización y la dedicación exclusiva. Y sólo así es posible ofrecer un buen servicio.

No oír a los menores es causa de nulidad

derecho a ser oídosUna reciente sentencia del Tribunal Supremo concluye que no oír a los menores es causa de nulidad. Los hechos han tenido lugar en un procedimiento de divorcio sobre custodia compartida con hijos menores de edad.

Se trata de la Sentencia de 20 de octubre de 2014 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (rec. 1229/2013, siendo ponente D. Francisco Javier Arroyo Fiestas).

En esta resolución judicial el Alto Tribunal resuelve una contradicción existente entre el Código Civil (CC) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en relación con el derecho de los menores a ser oídos por el Juez. En este sentido, el Código Civil afirma que “en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá (…) oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición (…) del propio menor (…). Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que “Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años”.

En su Sentencia, el Tribunal Supremo considera que esta “aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que éste tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, éstos deber ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005”. Y termina afirmando que “para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada”.

La normativa analizada en la Sentencia es la siguiente:

Art. 92,6 del Código Civil: “En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

Art. 770.1.4ª de la LEC: “Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años”.

Art. 777.5 de la LEC: “Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor”.

Art. 9 de la Ley de Protección del Menor: “El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (…). No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente”.

Termina diciendo este precepto que “cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos”.

Art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Instrumento de ratificación del 30 de noviembre de 1990. (BOE 31 de diciembre de 1990):

«1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional «.

Art. 24 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales: “Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez”. Este mismo artículo dice en su apartado nº 2 que “en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades políticas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial”.

extinción del derecho de los hijos al uso de la vivienda familiar

La extinción del derecho de los hijos al uso de la vivienda familiar es una cuestión controvertida que suscita bastantes consultas, sobre todo cuando éstos llegan a la mayoría de edad.

Pues bien, en principio debemos de esperar hasta que los hijos cumplan los 18 años, la mayoría de edad, para que estemos ante una causa suficiente para que se extinga el derecho a la atribución del uso de la vivienda realizada a favor de los hijos menores de edad, que en su día se les atribuyera por aplicación del art. 96.1 del Código Civil.

Una vez que los hijos de la expareja cumplan los 18 años, lo que se puede plantear es la extinción del uso establecido a favor de los hijos, o una prórroga del derecho del uso de al vivienda pero esta vez a favor de uno de los cónyuges. En este segundo supuesto sería de aplicación el artículo 96.3, “siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”.

En este sentido puede acudirse a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 (Sala 1ª) que “acoge la pretensión de la recurrente sobre la atribución del uso de la vivienda al cónyuge más desfavorecido, en supuestos de hijos mayores de edad, puesto que ningún alimentista mayor de edad, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir”.

También es significativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de diciembre de 2012 que “ratifica la extinción del derecho ya que dado que el derecho de uso se inspira en la protección del interés de los hijos menores, por lo que cuando los hijos son mayores de edad, aun cuando sigan teniendo derecho de alimentos cesa el derecho de uso exclusivo” (FJ 1).

En fin, que una vez que los hijos adquieren la mayoría de edad dejan de tener derecho alguno per se al uso de la vivienda familiar, sin perjuicio de la posibilidad de prórroga en su atribución, atendidas las circunstancias, así como sin perjuicio del posible derecho que tengan a alimentos, entre los cuales se puede incluir el coste del derecho de habitación.

Hasta cuándo se debe abonar la pensión alimenticia

pension alimenticiaEs conveniente saber hasta cuándo se debe abonar la pensión alimenticia, puesto que esta obligación de los progenitores, y derecho de los hijos, no tiene carácter vitalicio.

En primer lugar, debemos partir del artículo 155 del Código Civil (CC), que dice que los hijos deben contribuir al levantamiento de las cargas familiares según sus posibilidades.

A ello debe añadirse que la jurisprudencia viene admitiendo como motivo de oposición el abuso de derecho frente a ejecuciones dinerarias en reclamación de la pensión alimenticia. Sin embargo, este procedimiento no es el adecuado para cambiar una sentencia que impone la obligación del pago de la pensión alimenticia. El interesado en la supresión de la pensión alimenticia debe acudir a un proceso de modificación de medidas para que judicialmente se acuerde su extinción, siempre y cuanto hayan desaparecido las premisas que la justificaron o porque ésta ya no vaya destinada a la finalidad para la que se concedió.

Y todo ello teniendo claro y presente que los alimentos para los hijos mayores concedidos al amparo del art. 93.2 del CC sólo se deben fijar cuando se den las premisas marcadas en este precepto, y que se mantendrán durante el tiempo que las mismas perduren en el tiempo por causas no imputables al hijo, aunque éste sea mayor de edad, o al progenitor con el que conviva.

En este sentido es importante destacar que cada vez hay más sentencias en las que se acuerda la extinción de estos alimentos, dejando abierta a los hijos la opción de reclamar por ellos mismos a uno o ambos progenitores los alimentos por la vía del art. 142 CC.

Por último hay que decir que las sentencias no tienen carácter retroactivo. Por eso, cuando se pretende la supresión de la pensión alimenticia por la vía de la modificación de medidas, en principio sólo se puede obtener el reintegro de las cantidades pagadas indebidamente desde la fecha de la sentencia. Por ello, cuando se obtenga la extinción de una pensión de alimentos, es importante que dicha sentencia fije desde cuándo es efectiva esa extinción o modificación y si hay obligación o no de devolver lo cobrado de más desde esa fecha. Con ello, se generaría un título ejecutivo que abriría la vía de una ejecución judicial sin tener que acudir a un declarativo para ejercer la acción de enriquecimiento injusto o cobro de lo indebido.