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Criterios en contra de la custodia compartida

iStock_000006205738XSmallEsta vez traemos ciertos criterios en contra de la custodia compartida obtenidos del contenido de la jurisprudencia. En estos casos no se considera beneficioso para los menores que los progenitores compartan la custodia:

a) Residencia de los progenitores en distintos países, puesto que esta circunstancia afectará en la marcha de los estudios de los menores en la marcha de sus estudios, puesto que cada país tiene unos planes de estudios propios y diferentes (AP Barcelona 29-6-98; AP Baleares 28-9-00).

b) Residencia de los progenitores en distintas provincias puesto que no se considera adecuado para los niños el cambio continuo de centro escolar (AP Barcelona 30-4-99; AP Málaga 16-7-03).

c) Hábitos y tipos de educación de cada progenitor muy diferentes entre sí, puesto que se considera que estas diferencias pueden confundir a los hijos y ocasionarles graves perjuicios en su personalidad (AP Gipuzkoa 5-6-02; AP Asturias 7-11-03; AP Madrid 29-9-06).

d) Inexistencia de buena relacione entre los progenitores, ya que ello ocasiona constantes enfrentamientos a la hora de adoptar las decisiones más idóneas para la educación, sanidad, etc., de los menores (AP Girona 26-2-03; AP Granada 23-3-03; AP Castellón 15-11-05; AP Barcelona 12-1-06).

e) Hijos muy pequeños, ya que se considera que si uno de los progenitores (normalmente la madre) ha sido quien se ha ocupado fundamentalmente de la atención directa de éstos, dada su corta edad no es beneficioso el cambio que implica la custodia compartida (AP Asturias 18-11-02 y 2-10-06).

f) La opinión de los hijos sobre  esta medida es muy importante, de modo que cuando los hijos se manifiesten de forma clara en contra de vivir con ambos progenitores, no se ha acordado la custodia compartida (AP Barcelona Secc. 18ª 15-2-08; 21-6-07; AP Sta. Cruz de Tenerife Secc. 1ª 28-5-07).

De todas formas, ya decíamos en nuestro anterior comentario sobre la custodia compartida que la jurisprudencia sigue actualizando la interpretación y aplicación del art. 92 del Código Civil. De modo que la última palabra no queda dicha.

Criterios a favor de la custodia compartida

Hay determinados criterios a favor de la custodia compartida que se tienen en cuenta en las sentencias. La jurisprudencia a día de hoy, valora la concurrencia de ciertas circunstancias especiales que aconsejan esta medida.

a) Máxima cercanía de los domicilio de ambos progenitores, pues de este a forma se facilita la movilidad de los hijos y se logra que la repercusión en el cambio de la vivienda sea mínima (AP Barcelona 16-9-98).

b) Existencia de una situación de hecho anterior a la resolución judicial que mantenía un régimen de custodia compartida, que resulte valorada de forma positiva por el equipo psicosocial del juzgado  (AP Barcelona 2-12-03; AP Asturias 2-4-03; AP Barcelona Secc. 18ª 7-10-10).

c) Buena relación entre los progenitores adecuada forma de enfocar la educación de los hijos comunes. La jurisprudencia admite que el entendimiento y cordialidad entre los progenitores y el deseo de los hijos de estar el mismo tiempo con uno y otro, favorecen este tipo de custodia (AP Barcelona 20-2-07). Del mismo modo se considera que la buena relación entre los padres y coordinación en los aspectos relevantes de la vida de los hijos, hacen aplicable la custodia compartida (AP León 26-2-07).

d) Similitud de horarios laborales de ambos progenitores (TS 25-5-12).

f) La opinión de los hijos sobre esta medida es muy importante aunque no determinante ni definitiva (AP Barcelona Secc. 18ª 29-2-08; AP Cádiz Secc. 5ª 26-6-07). Sin embargo, también hay casos en los que, a pesar del deseo de los hijos de vivir con uno solo de sus progenitores, no se han encontrado razones de peso suficientes en su decisión, y se ha considerado más conveniente mantener la custodia compartida previamente acordada (AP Asturias Secc. 5ª 13-6-06).

No obstante hay que advertir que, tras la reforma del artículo 92 del código civil, la jurisprudencia ha ido evolucionando progresivamente sobre este tema y, sin duda, aún ha de seguir evolucionando. De modo que la última palabra no queda dicha.

La nueva regulación de la custodia compartida (2 de 2)

la nueva regulación sobre la custodia compartidaLa nueva regulación de la custodia compartida que parte del anteproyecto de ley remitido al Congreso de los Diputados nos da una idea de las pretensiones que persigue el Gobierno.

De la lectura del texto del proyectado art. 92 bis vemos que no se establece como preferente el sistema de custodia compartida, ni el monoparental o individual; se deja plena libertad al Juez para que decida en interés de los hijos el régimen de custodia más adecuado en cada caso.

Un aspecto llamativo lo vemos en la posibilidad de que el régimen de custodia compartida la puede determinar el Juez, aunque ninguna de las partes la haya pedido.

Este es un cambio que va en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo  (Sentencias de 19 de abril de 2012;  de 7 de julio de 2011; EDJ 2011/146903 y de 29 de abril de 2013, EDJ 2013/58481), puesto que este tribunal considera como requisito esencial el que al menos uno de los progenitores sea quien pida este régimen de custodia.

Sobre esta novedad, la opinión del Consejo General del Poder Judicial es claramente contraria. El Consejo no es favorable a la posibilidad de establecer un sistema de custodia compartida cuando ninguno de los progenitores solicita ese tipo de custodia dado que, según se dice en el informe, “si ninguno de los cónyuges estima pertinente el establecimiento de guarda conjunta que, por definición, exige de aquellos una especial predisposición para facilitar que las relaciones con los hijos “in potestate” se desarrollen de manera flexible y fluida, tal dato alumbra un pronóstico desfavorable a cerda de su funcionalidad, pues la renuente actitud de los principales protagonistas, no augura, precisamente, una voluntad adecuada para mantener en el futuro la colaboración necesaria para que el ejercicio de las facultades tuitivas y educativas sea fructífero”y, yendo más allá, el informe del consejo considera que “si ninguno de los padres solicita la implantación de aquel modelo (el de guarda y custodia compartida), es evidente que descartan esa opción por inadecuada al caso y, de ahí que resulte difícil entrever que el establecimiento del sistema compartido de custodia sea una opción que se acompase con la salvaguarda del superior interés del menor (…) es más que previsible el otorgamiento de oficio de la guarda conjunta agudice las tensiones y controversias que, frecuentemente, pueden surgir tras la ruptura de convivencia, en un aspecto tan trascendente como es la educación, la vigilancia y el cuidado de los hijos.”

Por el contrario, un aspecto interesante y positivo de esta nueva regulación está en la obligatoriedad de presentar un plan de ejercicio de patria potestad o corresponsabilidad parental pues, como dice la Exposición de motivos del Anteproyecto, esa exigencia ayudará a concienciar a los progenitores sobre la necesidad e importancia de pactar por el bien del menor.

El plan debe ser un mecanismo que permita concretar la forma en que los progenitores piensan ejercer sus responsabilidades parentales, en donde habrán de detallar los compromisos que asumen respecto a la guarda y custodia, el cuidado y educación de los hijos y en el orden económico. Puesto que lo que no podemos olvidar en ningún momento es que el interés de los hijos debe primar sobre cualquier otro.

De todas formas, con sus luces y sus sombras, la nueva regulación sigue profundizando en la coparentalidad responsable para el cuidado y atención de los hijos. Y supone un paso más en la superación de una regulación antigua y alejada de la realidad donde eran las madres las únicas que se ocupaban de los hijos.

La nueva regulación de la custodia compartida (1 de 2)

anteproyecto de ley sobre custodia compartida

El mes de julio pasado, el Gobierno aprobó la que pretende ser la nueva regulación de la custodia compartida, en el Consejo de Ministros del día 19 de dicho mes, el anteproyecto de Ley de custodia compartida (Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación o Divorcio).

En la Exposición de Motivos del Anteproyecto se indica que la causa que impulsa esta modificación legal del Gobierno se encuentra en la necesidad de dar “respuesta a determinadas disfunciones que el régimen vigente (el relativo a la guarda y custodia de los hijos, punto central de la reforma) está teniendo en la práctica”; aunque lo cierto es que no se nos dice cuáles son esas disfunciones derivadas del actual régimen de guardia y custodia.

De todas formas, de la lectura del texto se desprende que con esta nueva normativa el Gobierno parece que pretende homologar esta regulación con la establecida por las diferentes comunidades autónomas con competencias sobre la materia, para paliar o evitar el diferente trato jurídico al que se ven sometidos padres y madres separados o divorciados según el lugar de su residencia.  De esta forma, además, se supera la obsoleta y restrictiva regulación de la custodia compartida del actual art. 92 del Código civil, que configura como régimen de custodia ordinario, casi preferente, la custodia individual y atribuye a la compartida un carácter excepcional y casi residual.

La nueva regulación según el anteproyecto quedaría así según el art. 92 bis:

1. El Juez podrá acordar, en interés de los hijos, que su guarda y custodia sea ejercitada por uno solo de los progenitores o por los dos, de forma compartida.

Podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los hijos, el ejercicio compartido de su guarda y custodia cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador, cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento o cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos inste la custodia para ambos o para sí.

2. El Juez, asimismo, deberá pronunciarse sobre el régimen de estancia, relación y comunicación de los hijos menores con el progenitor que no tenga atribuida su guarda y custodia o durante el periodo que no convivan con ellos, determinando el tiempo, modo y lugar para su ejercicio.

Igualmente podrá determinar, si lo considera necesario en interés del menor y siempre que no medie oposición expresa de los interesados, un régimen para que los menores se relacionen y comuniquen con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas.

3. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación con el progenitor no conviviente y, si se considera necesario, con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oirá a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorará las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia o vista y la prueba practicada en ella para determinar su idoneidad.

Deberá prestar especial atención, en todo caso, a la edad, opinión y arraigo social, escolar y familiar de los menores; a la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos; a la aptitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro, y cooperar entre sí para garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores; a la posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres; a la situación de sus residencias habituales, a la existencia de estructuras de apoyo en los respectivos ámbitos de los padres, al número de hijos y a cualquier otra circunstancia concurrente en los padres e hijos de especial relevancia para el régimen de convivencia.

4. El Juez, igualmente, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de expertos debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad, del régimen de guarda y custodia de los menores, y, en su caso, sobre la estancia, relación y comunicación de éstos con el progenitor no conviviente u otras personas.

5. No procederá atribuir la guarda y custodia de los hijos, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme, por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal, tras lo cual será el Juez quien deba valorar si procede tal concesión, atendiendo a los criterios señalados en los apartados anteriores y, singularmente al delito cometido, duración de la pena, reincidencia y reinserción del progenitor. Excepcionalmente, el Juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los menores, atendiendo a los criterios anteriores y a la peligrosidad del progenitor condenado, un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos.

No se le atribuirá la guarda y custodia, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por la presunta comisión de violencia doméstica, de género o de cualquiera de los atentados antes referidos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. La Sentencia absolutoria o el sobreseimiento libre firme dictado en el referido proceso penal será causa de revisión del régimen de guarda y custodia a petición de parte. Y tampoco procederá cuando el Juez del procedimiento civil advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de la comisión de tales hechos por el progenitor, siempre que el delito no estuviera prescrito.

6. Cuando ambos progenitores estuvieran incluidos en alguno de los supuestos del apartado anterior, el Juez atribuirá la guarda y custodia de los hijos menores a los familiares o allegados que, por sus relaciones con ellos, considere más idóneos, salvo que, excepcionalmente y en interés de los hijos, en atención a los criterios del apartado tercero y, además, a la entidad de los hechos, duración de la pena, reincidencia y peligrosidad de los progenitores, entienda que debería ser otorgada a éstos o alguno de ellos. En defecto de todos ellos o cuando no fueran idóneos para su ejercicio, la tendrán las entidades públicas que, en el territorio concreto, tenga asignada la función de protección de los menores.

7. Al acordar el régimen de guarda y custodia y el de estancia, relación y comunicación, el Juez, tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.

Si uno o ambos progenitores estuvieran en alguno de los supuestos de los dos apartados anteriores, y el Juez estableciera a su favor la guarda y custodia de sus hijos, incluso por considerar que el delito estaría prescrito, o un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de éstos y del otro progenitor, debiendo realizar un seguimiento periódico de su evolución.

8. Las medidas establecidas en los artículos anteriores y en este, se podrán modificar o suspender si se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos a los progenitores y así lo aconseje el interés superior del menor.”