No oír a los menores es causa de nulidad

derecho a ser oídosUna reciente sentencia del Tribunal Supremo concluye que no oír a los menores es causa de nulidad. Los hechos han tenido lugar en un procedimiento de divorcio sobre custodia compartida con hijos menores de edad.

Se trata de la Sentencia de 20 de octubre de 2014 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (rec. 1229/2013, siendo ponente D. Francisco Javier Arroyo Fiestas).

En esta resolución judicial el Alto Tribunal resuelve una contradicción existente entre el Código Civil (CC) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en relación con el derecho de los menores a ser oídos por el Juez. En este sentido, el Código Civil afirma que “en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá (…) oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición (…) del propio menor (…). Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que “Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años”.

En su Sentencia, el Tribunal Supremo considera que esta “aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que éste tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, éstos deber ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005”. Y termina afirmando que “para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada”.

La normativa analizada en la Sentencia es la siguiente:

Art. 92,6 del Código Civil: “En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

Art. 770.1.4ª de la LEC: “Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años”.

Art. 777.5 de la LEC: “Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor”.

Art. 9 de la Ley de Protección del Menor: “El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (…). No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente”.

Termina diciendo este precepto que “cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos”.

Art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Instrumento de ratificación del 30 de noviembre de 1990. (BOE 31 de diciembre de 1990):

“1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional “.

Art. 24 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales: “Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez”. Este mismo artículo dice en su apartado nº 2 que “en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades políticas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial”.

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