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Custodia compartida cuando los progenitores residen en distintos municipios

La custodia compartida es un régimen de estancia de los hijos de una pareja que se separa consistente en que éstos van a residir más o menos el mismo tiempo con cada uno de sus progenitores, alternando así su residencia. De modo que, por ejemplo, vivirán cada semana con unos de sus padres alternando su residencia periódicamente.

El artículo 92.5 del Código Civil afirma que “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos”.

Tras esta regulación el Tribunal Supremo se ha manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida por considerarlo, en principio, el régimen más adecuado para el interés del menor. Este Tribunal ha llegado a afirmar que este régimen de custodia “no es un sistema excepcional, sino que ha de estimarse como el sistema deseable, cuando ello sea posible” (STS nº 257/2013 de 4 de abril, entre otras). Sin embargo, esto no supone que dicho interés determine siempre este régimen de custodia compartida, si ello puede ser perjudicial o desfavorable para los hijos menores de la pareja.

El Alto Tribunal, en su sentencia 748/2016 de 21 de diciembre, ha confirmado una sentencia que rechaza el régimen de custodia compartida porque los dos progenitores residen en municipios diferentes, en este caso distantes entre sí por más de 50 km. Y ello porque considera que la distancia es un factor contrario al interés del menor. Textualmente dice así:

“existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio”.

Algunas ventajas de la custodia compartida

Algunas de las ventajas de la custodia compartida en relación con los hijos de la pareja son las siguientes:

Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar tanto de su padre como de su madre a pesar de la ruptura de las relaciones de pareja. Es el modelo de convivencia que más se acerca a los vínculos de apego de los hijos durante la relación familiar.

  • Se evitan determinados sentimientos negativos, interferencias parentales, en los menores, tales como miedo al abandono, conflictos de lealtad, sentimiento de negación y suplantación, etc.
  • Se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los progenitores que permite una mayor aceptación de la nueva situación de ruptura, y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de cualquiera de los progenitores frente a sus hijos.

En cuanto a las ventajas de la custodia compartida en relación con los progenitores, se puede decir lo siguiente:

Se garantiza a ambos progenitores que puedan seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones derivados de la potestad o responsabilidad parental, y que puedan participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crianza de los hijos.

  • Se evita el sentimiento de pérdida que tiene un progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.
  • Se consigue una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.
  • No se cuestiona la capacidad y competencia de ninguno de los progenitores para atender a sus hijos.
  • Hay una equivalencia e igualdad en cuanto a al tiempo libre en ambos progenitores tanto para su vida personal como profesional.
  • Se evitan dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues muchas veces el sentimiento de vacío, dolor y soledad que produce una separaciones se tiende a suplir con la compañía del hijo que se convierte en la única razón de vivir, convirtiendo una relación y vinculación positiva y saludable en otra de tipo enfermizo y patológico.
  • Los padres han de cooperar, por lo que se favorecen la adopción de acuerdos, lo que se convierte, asimismo, en un modelo educativo de conducta para el menor.
  • Desaparecen problemas relacionadas con privilegio vinculados a la atribución de la guarda y custodia: Atribución exclusiva del uso y disfrute de la vivienda familiar, régimen visitas fijación de pensiones alimenticias.

No oír a los menores es causa de nulidad

derecho a ser oídosUna reciente sentencia del Tribunal Supremo concluye que no oír a los menores es causa de nulidad. Los hechos han tenido lugar en un procedimiento de divorcio sobre custodia compartida con hijos menores de edad.

Se trata de la Sentencia de 20 de octubre de 2014 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (rec. 1229/2013, siendo ponente D. Francisco Javier Arroyo Fiestas).

En esta resolución judicial el Alto Tribunal resuelve una contradicción existente entre el Código Civil (CC) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en relación con el derecho de los menores a ser oídos por el Juez. En este sentido, el Código Civil afirma que “en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá (…) oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición (…) del propio menor (…). Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que “Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años”.

En su Sentencia, el Tribunal Supremo considera que esta “aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que éste tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, éstos deber ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005”. Y termina afirmando que “para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada”.

La normativa analizada en la Sentencia es la siguiente:

Art. 92,6 del Código Civil: “En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

Art. 770.1.4ª de la LEC: “Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años”.

Art. 777.5 de la LEC: “Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor”.

Art. 9 de la Ley de Protección del Menor: “El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social (…). No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente”.

Termina diciendo este precepto que “cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos”.

Art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Instrumento de ratificación del 30 de noviembre de 1990. (BOE 31 de diciembre de 1990):

«1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional «.

Art. 24 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales: “Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez”. Este mismo artículo dice en su apartado nº 2 que “en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades políticas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial”.

Criterios en contra de la custodia compartida

iStock_000006205738XSmallEsta vez traemos ciertos criterios en contra de la custodia compartida obtenidos del contenido de la jurisprudencia. En estos casos no se considera beneficioso para los menores que los progenitores compartan la custodia:

a) Residencia de los progenitores en distintos países, puesto que esta circunstancia afectará en la marcha de los estudios de los menores en la marcha de sus estudios, puesto que cada país tiene unos planes de estudios propios y diferentes (AP Barcelona 29-6-98; AP Baleares 28-9-00).

b) Residencia de los progenitores en distintas provincias puesto que no se considera adecuado para los niños el cambio continuo de centro escolar (AP Barcelona 30-4-99; AP Málaga 16-7-03).

c) Hábitos y tipos de educación de cada progenitor muy diferentes entre sí, puesto que se considera que estas diferencias pueden confundir a los hijos y ocasionarles graves perjuicios en su personalidad (AP Gipuzkoa 5-6-02; AP Asturias 7-11-03; AP Madrid 29-9-06).

d) Inexistencia de buena relacione entre los progenitores, ya que ello ocasiona constantes enfrentamientos a la hora de adoptar las decisiones más idóneas para la educación, sanidad, etc., de los menores (AP Girona 26-2-03; AP Granada 23-3-03; AP Castellón 15-11-05; AP Barcelona 12-1-06).

e) Hijos muy pequeños, ya que se considera que si uno de los progenitores (normalmente la madre) ha sido quien se ha ocupado fundamentalmente de la atención directa de éstos, dada su corta edad no es beneficioso el cambio que implica la custodia compartida (AP Asturias 18-11-02 y 2-10-06).

f) La opinión de los hijos sobre  esta medida es muy importante, de modo que cuando los hijos se manifiesten de forma clara en contra de vivir con ambos progenitores, no se ha acordado la custodia compartida (AP Barcelona Secc. 18ª 15-2-08; 21-6-07; AP Sta. Cruz de Tenerife Secc. 1ª 28-5-07).

De todas formas, ya decíamos en nuestro anterior comentario sobre la custodia compartida que la jurisprudencia sigue actualizando la interpretación y aplicación del art. 92 del Código Civil. De modo que la última palabra no queda dicha.