La independencia del Consejo General del Poder Judicial

La independencia del Consejo General del Poder Judicial, ha sido puesta en entredicho una vez más.

El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo, esto es, del Poder Judicial, según dispone el art. 122 de la Constitución Española.

Añade este precepto que una Ley Orgánica establecerá su estatuto. No obstante, hay unas pautas que deben respetarse por esta ley, unos mínimos. Y así la Constitución dispone que el “Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años”.

La Constitución añade que “de éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos que establezca la ley orgánica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados, y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de tres quintos de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de quince años de ejercicio en su profesión”.

De la redacción de la Constitución está claro que el Congreso de los Diputados propone cuatro, y el Senado otros cuatro miembros del CGPJ. Y los doce restantes se propondrán según una ley orgánica.

Pues bien, la ley orgánica en cuestión es la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone la actual forma de elegir a los mientras del Consejo del Poder Judicial.

El artículo 566 de la LOPJ dice que “El Consejo General del Poder Judicial estará integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte Vocales, de los cuales doce serán Jueces o Magistrados en servicio activo en la carrera judicial y ocho juristas de reconocida competencia”.

Este artículo está redactado más o menos igual que la Constitución Española, aunque con sutiles diferencias que terminan de constatarse en el precepto siguiente.

El artículo 567 de la LOPJ dispone en su apartado 1 que “los veinte Vocales del Consejo General del Poder Judicial serán designados por las Cortes Generales del modo establecido en la Constitución y en la presente Ley Orgánica”.

Y en su apartado segundo añade que “cada una de las Cámaras elegirá, por mayoría de tres quintos de sus miembros, a diez Vocales, cuatro entre juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio en su profesión y seis correspondientes al turno judicial, conforme a lo previsto en el Capítulo II del presente Título.

Por tanto, son las Cortes Generales quienes eligen a los miembros del Poder Judicial. A todos. Lo cual nos dice que será el partido en el poder, o que cuente con más apoyos parlamentarios, quien designará a estas personas. Y como es lógicos, los designados serán individuos de ideología afín al partido político que los designa. Con lo cual el Poder Judicial deja de ser un poder independiente del legislativo y del ejecutivo.

Y este hecho se pone de manifiesto cada vez que toca renovar a los miembros del CGPJ. Y actualmente, también está ocurriendo igual que siempre: que los distintos partidos políticos con representación parlamentaria están repartiéndose los puestos nombrando personas afines a su ideología.

Hace poco, los medios de comunicación informaron que los partidos políticos habían llegado a ciertos acuerdos para “repartirse” los miembros a elegir. Incluso habían acordado que el Presidente sería el magistrado del Tribunal Supremo Manuel Marchena Gómez, a propuesta del Partido Popular.

Nombrar a los miembros del CGPJ es un detalle muy importante porque, si analizamos las funciones del Consejo del Poder Judicial, podemos ver que tiene, entre otras, las siguientes atribuciones (art. 560 de la LOPJ):

  1. Proponer el nombramiento, en los términos previstos por la presente Ley Orgánica, del Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial.
  2. Proponer el nombramiento de Jueces, Magistrados y Magistrados del Tribunal Supremo.
  3. Proponer el nombramiento, en los términos previstos por la presente Ley Orgánica, de dos Magistrados del Tribunal Constitucional.

Por tanto, si se controla al CGPJ, se controla el nombramiento del Presidente del TS y de los Magistrados del TS. También el nombramiento de dos Magistrados del Tribunal Constitucional.

El artículo 71.3 de la Constitución Española dice que “en las causas contra Diputados y Senadores será competente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo”, Y resulta que estos magistrados de tal alto Tribunal son nombrados por un CGPJ obediente y deudor de quienes designan a sus componentes.

De ahí el interés por controlar al Poder Judicial.

El colmo de la desfachatez viene dado cuando vemos que nuestros representantes también habían pactado quien sería el Presidente del CGPJ. Lo cual resulta cuanto menos que chocante, puesto que la elección de dicha autoridad corresponde al propio Consejo en la forma regulada en el art. 586 de la LOPJ.

El art. 586.2 de la LOPJ dice que “en la sesión constitutiva del Consejo General del Poder Judicial, que será presidida por el Vocal de más edad, deberán presentarse y hacerse públicas las diferentes candidaturas, sin que cada Vocal pueda proponer más de un nombre”.

Por tanto, son los vocales quienes proponen a los candidatos. Y no los parlamentarios.

Y el art. 586.3 añade que “la elección tendrá lugar en una sesión a celebrar entre tres y siete días más tarde, siendo elegido quien en votación nominal obtenga el apoyo de la mayoría de tres quintos de los miembros del Pleno; y, si en una primera votación ninguno de los candidatos resultare elegido, se procederá inmediatamente a una segunda votación exclusivamente entre los dos candidatos más votados en aquélla, resultando elegido quien obtenga mayor número de votos”.

Por tanto, si el Presidente del CGPJ lo eligen los vocales por votación entre ellos de entre los que ellos mismo propongan ¿cómo es posible que los políticos acuerden quien va a ser el Presidente?

La respuesta es muy fácil, y obvia.

La democracia se sustenta sobre tres poderes independientes: poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial. Y si uno de ellos deja de ser independiente, la democracia se resiente.

Cumplimiento del régimen de visitas

Cuando el cumplimiento del régimen de visitas no es posible porque uno de los progenitores no actúa según la sentencia de separación o divorcio, no nos queda más remedio que acudir al Juzgado de Familia.

En un comentario anterior comentaba que ya no es infracción penal el incumplimiento del régimen de visitas, salvo que existiera un requerimiento previo y personal por parte del Juzgado de Familia.

Como punto de partida, debe quedar claro, que las visitas y comunicaciones no son sólo un derecho de los progenitores, sino que también es un derecho de los hijos (art. 154 CC); para los progenitores en realidad es un derecho-deber, porque tienen derecho a relacionarse con sus hijos, y porque es una obligación relacionarse con ellos, y dejar que el otro progenitor también se relacione con sus hijos.

Por ello, el progenitor que tiene la guarda y custodia de los menores está obligado a colaborar activamente para que las visitas resulten cumplidas de forma efectiva. Este deber de colaboración conlleva, por un lado, facilitar los encuentros de los niños con el progenitor no custodio desarrollando actitudes favorables al desarrollo de la comunicación paterno filial, y por otro, la obligación de evitar conductas obstativas que dificulten o imposibiliten la entrega de los menores.

Por tanto, ambos progenitores, y en especial, aquél que tiene atribuida la custodia, han de colaborar activamente para que el régimen de visitas se lleve a cabo de la mejor manera para los menores.

Sin embargo, si uno de los progenitores no cumple con el régimen de visitas, no nos queda más remedio que iniciar otro procedimiento judicial ante el Juzgado de dictó la sentencia de separación o divorcio.

Este nuevo procedimiento judicial se llama ejecución de sentencia.

Es cierto que la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) dispone de pocas medidas para que pueda obligarse al progenitor obstruccionista para que dé cumplimiento a lo estipulado en la sentencia en relación con el tema que tratamos (art. 776 de la LEC). Pero es lo que tenemos.

Dice este precepto que, en caso de incumplimiento de obligaciones derivadas del régimen de visitas estipulado, se podrán poner multas coercitivas al progenitor responsable de los incumplimientos, e incluso, añade que “el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas”.

La reclamación judicial comienza con una demanda ejecutiva, esto es, con una petición al Juez donde se explica lo que pasa, y en donde se insiste en que el progenitor custodio no cumple con el régimen de visitas, de modo que los hijos no se están relacionando con su padre y con su madre según lo dispuesto en la sentencia.

Hay que solicitar al Juez que requiera al progenitor que incumple el régimen de visitas para que le dé cumplimiento según lo dispuesto en el convenio o en la sentencia, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia a mandatos judiciales. De modo que, si siguiera incumpliendo con su obligación de dejar que los niños se relacionen con el otro progenitor, estaríamos hablando de un delito de desobediencia. Ya no es un delito de incumplimiento del régimen de visitas (que dejó de ser delito desde el año 2015), sino de un delito consistente en desobedecer una orden directa del Juzgado.

Si el incumplimiento sigue tendremos que pedir:

  • entrega forzosa con intervención de especialistas;
  • cambio de la custodia de los menores;
  • entrega de los menores en un punto de encuentro familiar; o
  • entrega forzosa con auxilio de la fuerza pública.

Al final el régimen de visitas debe cumplirse. Y se cumplirá. Y los niños se irán con el progenitor no custodio, de una forma o de otra.

Ahora bien, como abogado me parece de lo más triste llegar a estos extremos, y que la entrega tenga lugar con la intervención de la policía, o de cualquier otra figura ajena a la familia.

Porque, ¿qué pensaran estos niños que se marchan con su padre porque ha venido al policía a buscarlos?

El sueldo es ganancial

El sueldo es ganancial y pertenece al matrimonio. Y es que cuando dos personas contraen matrimonio en régimen de gananciales, que es el régimen normal en la mayoría de España, los ingresos que aporta cada uno de los cónyuges pertenecen al matrimonio.

De modo que, si un día tiene lugar la separación o el divorcio, no es posible alegar que uno de los cónyuges ha hecho una aportación económica mayor que el otro para atender ciertos gastos, por ejemplo.

Cuando dos personas contraen matrimonio entre sí, van a generarse dos tipos de relaciones, una de tipo personal, y otra de tipo económico.

El régimen económico matrimonial será pues el relativo a las cuestiones económicas que van a surgir entre los esposos.

En principio los cónyuges pueden decidir libremente por qué régimen optan dentro de las modalidades que prevé la ley. Esta elección habrán de hacerla ante notario y en escritura pública. En este sentido, el Código civil dice que “el régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código”.

Ahora bien, si no optan por ninguno de los regímenes establecidos en la ley, la regla general es que el régimen aplicable sea el de la sociedad de gananciales (salvo que, como excepción, en el territorio donde residan los esposos pueda aplicarse algún tipo de derecho foral).

Dice el Código Civil que “mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella”.

Lo que nos dice la ley en este caso es que todos los ingresos son comunes, procedan de donde y de quien procedan. Da igual que uno de los cónyuges obtenga un salario mucho más alto que el otro, o que uno de ellos no tenga ingresos, o que éstos procedan de propiedades pertenecientes a cualquiera de los esposos con carácter privativo. Los ingresos son comunes: también las propiedades que se adquieren, aunque las pague o firme el contrato sólo uno de los esposos.

He oído muchas veces eso de que “es que le he comprado un coche a mi mujer”, o “le he puesto una tienda”. Lo decía, normalmente el esposo que tenía los mayores ingresos. Y hay que decirle que “no le ha comprado un coche” ni “le ha puesto una tienda”. El coche o la tienda la paga la sociedad de gananciales (para que lo endienda), porque el dinero que hay es de los dos, lo gane quien lo gane.

Y cuando tenga lugar la disolución de la comunidad todos estos beneficios, bienes e ingresos que haya habido se repartirán entre ambos por mitad, a partes iguales.

Son bienes gananciales, según la ley, los siguientes:

. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.

Da igual, por tanto, quien sea el que traiga el sueldo a casa. El dinero que entra es de los dos cónyuges, dando igual que uno trabaje fuera de casa, y que el otro se ocupe de las tareas domésticas.

. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.

Da igual que estas propiedades, de donde procedan los ingresos o los frutos, sean privativas de uno de los esposos; esos frutos o rentas son de los dos.

. Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.

Este apartado se refiere a los bienes adquiridos mediante pago de su precio. Y lo que nos dice es que el cónyuge que los compra, los compra para la sociedad de gananciales, aunque sólo firme él, y aunque en las escrituras o contrato no aparezca el nombre del otro esposo.

. Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes.

La tienda que uno de los esposos dice que le pone al otro, de la que hablaba antes, no es así. Ese negocio pertenece a la sociedad de gananciales, al igual que el dinero con el que se constituye, siempre que proceda de los ingresos de cualquiera de los cónyuges.

Por tanto, el sueldo no es del que lo gana, sino del matrimonio. De modo que ese patrimonio que se genera por el trabajo de uno de los esposos se genera gracias al trabajo de ambos, uno trabaja en la calle y el otro en casa atendiendo las labores domésticas. Por eso, los ingresos serán de los dos esposos.

El delito de Juana Rivas

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El delito de Juana Rivas consiste, básicamente, en “tomarse la justicia por su mano”. El pasado mes de julio, Juana Rivas ha resultado condenada por la comisión de un delito de sustracción de menores respecto de cada uno de sus dos hijos a la pena de dos años y seis meses por cada uno de ellos; además se le impone la obligación de indemnizar al padre de los niños con 30.000 € por los daños y perjuicios que esta actitud le ha supuesto; y también se la condena al pago de las costas (que consiste en pagar los honorarios del abogado y procurador contrario).

1. El delito de sustracción de menores.

Dice el artículo 225 bis del Código Penal (CP) que “el progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años”.

Son dos las cuestiones que surgen de la lectura de este precepto:

  • Qué es “causa justificada”
  • Qué es “sustracción”

a)  Qué es “causa justificada”:

El progenitor que se lleva a los niños debe actuar existiendo una motivación clara y de tal entidad que se haya obligado a actuar así para proteger a sus hijos, en contra de lo dispuesto en una sentencia judicial.

Si los hijos están siendo maltratados por uno de los progenitores, sea el maltrato que sea (físico, psicológico, sexual…), creo que es obligación del otro progenitor adoptar las medidas necesarias para proteger a sus hijos, incluida la de marcharse con ellos lo más lejos posible. Y es que, si los menores están en peligro, la obligación de cualquier progenitor es actuar para protegerlos. De este modo estaríamos ante una “causa justificada”.

Ahora bien, esto debe probarse.

En el caso de Juana Rivas nos encontramos con que no prueba lo que dice. Y encima parece ser que hay otros informes que exponen justo lo contrario. Además, acusa al padre de sus hijos de maltrato cuando ve que la causa judicial por la custodia no le es favorable. Con lo cual sus planteamientos no han resultado creíbles.

Cuando se actúe así, debe iniciarse también el correspondiente proceso judicial en defensa de los menores. En este caso serían dos los caminos: una denuncia y una petición judicial de medidas urgentes en los términos y por los motivos previstos en el art. 158 del Código Civil, cuya tramitación dejo para un comentario posterior.

La Sra. Rivas parece se que lo que denunció es que la victima del maltrato era ella, no sus hijos. Aunque es cierto que unos hijos que presencian el maltrato de su madre también son víctimas de esta violencia.

De todas formas, según se puede leer en la sentencia, los informes técnicos de los peritos que han intervenido no ponen de manifiesto que los menores hayan sido víctimas de maltrato ni que tengan secuelas por ello. De modo que la causa en la que se amparaba la Sra. Rivas decae por sí misma.

b) Qué es “sustracción”:

El propio Código Penal nos lo dice en el apartado segundo de este mismo artículo 225 bis, que dice así:

A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1º. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2º. La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa”.

La Sra. Rivas vivía en Italia con el padre de sus hijos, y un día decide venir a España con sus hijos y no volver más. Por tanto, el primero de los requisitos concurre en este caso.

Pero es que, además, consta acreditado que la madre de los niños ha sido requerida judicialmente para que entregue a sus hijos al padre de éstos, sin que cumpliera en mandato judicial en ningún momento. Y además, se llevó a los niños a un lugar donde no pudieron ser encontrados por la Policía. Está claro que el segundo supuesto también se da en el caso que analizamos.

2. El delito de desobediencia

Este delito se regula en el art. 556 del CP, que dice que “serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que (…) resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones (…)”.

La Sra. Rivas fue requerida expresamente por la autoridad judicial para que hiciera entrega de sus hijos al padre de éstos. Y ella se negó y, además, los escondió para que la policía no pudiera encontrarlos.

Yo creo que el delito se ha cometido; lo que pasa es que posiblemente el Juez ha considerado que la retención de los menores incumpliendo el deber establecido en la resolución judicial ya conlleva la desobediencia de forma implícita. Posiblemente el Juez lo haya visto así y por eso obvia la aplicación de este precepto ya que no se puede sancionar un mismo hecho dos veces, de modo que la condena penal es sólo por el delito de sustracción de menores.

3. Consideraciones personales.

Creo que estamos ante un delito más grave de lo que parece.

El tiempo es irrecuperable, de modo que impedir que unos niños se relacionen con sus progenitores es algo que no se puede sustituir por nada.

Todos sabemos que la Justicia es muy lenta, de modo que cuando un progenitor se lleva a los niños y no los entrega al otro, mientras el procedimiento judicial se resuelve pueden pasar varios meses. Y mientras tanto, esos niños no pueden estar con su otro progenitor; y el tiempo pasa y, como digo, ese tiempo es irrecuperable porque no se puede dar marcha atrás al calendario.

Impedir que unos hijos no se relacionen con su padre o con su madre, ya sean éstos los progenitores custodios o no, es un hecho muy grave. El tiempo pasa y los niños crecen y cambian de modo que no es lo mismo las vacaciones de un verano que las del siguiente o que las del anterior, por poner un ejemplo.

Por tanto, si los niños están en peligro, aunque el peligro sea el otro progenitor, hay obligación de actuar de forma inmediata para protegerlos. Pero ese peligro debe constatarse como cierto y real, debiendo ser una amenaza clara para los hijos y no para el progenitor actuante.

Y una cosa es proteger a sus hijos de un mal cierto, y otra muy distinta utilizarlos para acusar al otro progenitor de cometer ciertos delitos y para, así, obtener una ventaja procesal de cara a conseguir la custodia de los menores.

Por último, he de decir que un abogado nunca debe aconsejar a su cliente para que infrinja la Ley y, mucho menos, que actúe de forma tal que con esta actuación pueda perjudicar a sus hijos.

 

NOTA: He obtenido una copia de la sentencia a través de un conocido mío, compañero de profesión. De todas formas, hay muchos periódicos que facilitaron copia de la misma, como es el caso de El Confidencial.

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